Abogados desglosaron a fondo nueva Ley de Delitos Económicos y contra el Medio Ambiente
Un completo análisis sobre la Nueva Ley de Delitos Económicos y contra el Medio Ambiente, entregaron los abogados de los estudios Kehr Abuid y Vermehren en el webinar realizado en septiembre por EFA para los socios.
Para introducir la charla, el abogado penalista Omar Abuid, socio del Estudio Kehr Abuid, hizo un repaso de cómo era la situación antes de la implementación de la nueva normativa. El punto de partida venía dado por ley de responsabilidad penal de personas jurídicas y regulación de delitos económicos en el ámbito penal y normas extrapenales.
“Eran normas dispersas y que sancionaban una serie de conductas que inicialmente estaban sancionadas de manera administrativa y luego con los años de manera penal. Esa ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas y el resto de las sanciones que sancionaban en el ámbito empresarial y a nivel de personas naturales no estaba respondiendo a las necesidades ni dando el ancho a las sanciones y por tanto el legislador lo incremento”, explicó.
En efecto, la Ley N°20.393, tenía las siguientes grandes características:
- Catálogo limitado y taxativo de delitos (eran 18 a 20 delitos los que se incorporaban)
- Certificaciones voluntarias
- Sanciones bajas en relación con la entidad de ciertos delitos económicos
- Escasa aplicación práctica (condena efectiva)
¿Qué cambios establece la nueva Ley de Delitos Económicos y contra el Medio Ambiente?
De acuerdo a Abuid, los principales aspectos son:
- Se incorporan más de 200 nuevos delitos que puede dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica
- Se enfoca en más giros de las empresas
- Perseguimiento de personas naturales en un sistema Top-Down
- Establece 4 categorías de delitos:
- nueva categoría de delitos económicos perse
- delitos vinculados a la función de las personas que forman parte de la persona jurídica, y que son cometidos en ejercicio de un cargo o función o cuando fuera en beneficio económico o de otro tipo para una empresa
- intervención en calidad de autor o cómplice de alguien en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa y perpetrado en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa
- y la cuarta categoría es la receptación y lavado de activos.
Asimismo, la normativa establece nuevas penas y sistemas de determinación; comiso de ganancias; un nuevo régimen de pena de multa y de penas sustitutivas y modificaciones a distintos cuerpos legales.
Uno de los aspectos más importantes, según Omar Abuid, es el efecto que esta ley tiene en los directorios.
“El primero de ellos es que ahora los riesgos de los que uno se preocupaba eran solo de 20 delitos y hoy son más de 200, y están aparejados al giro del negocio. Por tanto, conocer los riesgos de mi empresa es fundamental y que esté previsto por el modelo de prevención del delito”.
Agrega que en el caso del factoring, tras los casos públicos conocidos, y que han afectado en cierta medida a la reputación de la industria, “no solo basta que mi empresa no esté involucrada, sino que sea una empresa sostenible que, de manera previa, se haga cargo en todo su funcionamiento de que no ocurran situaciones como las que han ocurrido en el último tiempo. Y eso aplica a todas las industrias”, enfatiza.
Modelo de prevención de delitos
Si bien este tema se viene implementando desde el año 2009, los abogados afirman que lo importante es saber cómo en la practica se aplican ciertas sanciones penales.
“Hay algunos delitos que van a significar un cambio en cuanto a funcionamiento de directorio, por ejemplo, el delito de acuerdo abusivo al interior del directorio. Lo relevante es que el interés social se ve afectado y yo como director de una sociedad anónima abierta o cerrada, podría tomar alguna decisión que vaya en perjuicio del interés social con tal de que eso genere una decisión respecto de ciertos minoritarios como vender determinadas acciones”, explica Abuid.
Otro delito que tendrá bastante relevancia, es el de entrega de información falsa a determinados reguladores. Por lo mismo, es fundamental que a nivel de gobierno corporativo y de directorio se cercioren de que la información que se esté dando a los entes reguladores sea la correcta y no se “adorne” un balance al termino de año. Por ejemplo, que pueda reflejar una realidad de la empresa que no es tal. “Esto va a generar un cambio incluso a nivel de actas, de lo que se discutió en las sesiones de directorio”, afirma.
Pablo Vermehren, reafirma esto al indicar que cuando en los directorios se lleva la información contable, es decir, cuando se deban revisar los antecedentes que lleve el auditor “habrá que tener mucho cuidado en el manejo de esa información pues si hay directores que no dejan constancia de su posición, serán responsables”.
Nuevas exigencias a directorios
Es así como algunas de las nuevas exigencias para los directores serán, por ejemplo:
- Informarse previamente de cuál es el estado de la empresa;
- Si cuenta con un programa de cumplimiento;
- Cuáles son las principales áreas de riesgo de la empresa considerando el tamaño, la ubicación, etc.;
- Cuáles son los tipos de contratación a los que está expuesto la empresa (pública y/o privada);
- Revisar la matriz de riesgo de la compañía y actualizarla a los nuevos delitos, y verificar si los riesgos son contemplados en la matriz de riesgo;
- Revisar si el directorio tuvo acceso a esta matriz y si se asesora para saber de ciertas materias.
“Y si el directorio no tiene conocimiento de alguna determinada materia, es necesario tener claro quién es el encargado del programa de cumplimiento y si tiene o no autonomía y recursos suficientes para llevar a cabo sus funciones. Hay muchas cosas, revisar las políticas y protocolos internos de la empresa y si fueron revisados por la alta dirección de la compañía, si fueron aprobados por el directorio, si esto se alinea con los valores y propósitos de la compañía. Eso genera un cambio en el actuar interno de los directores”, asegura Abuid.
El asociado de estudio Vermehren y Cía, Martin Molina, enfatiza en dos aspectos:
- “El modelo de prevención no basta que sea de papel y cuente con una certificación. De hecho, esta nueva ley elimina las empresas certificadoras. Debe ser un modelo efectivamente implementado, con existencia real y operativo, un modelo que sea revisado constantemente dependiendo de la empresa y del giro, que opere en la práctica y que nos preocupemos de dejar constancia escrita de esa operatividad”.
- “No debemos olvidar que la responsabilidad penal corre por un carril separado de la responsabilidad civil. Por lo que un eventual delito en que incurra la empresa, un director, gerente o administrativo, en la medida que genera un perjuicio, también va a dar lugar a la respectiva responsabilidad civil. Es decir, indemnizar los perjuicios causados tanto por la empresa o por el director o gerente. En este sentido es útil que los ejecutivos cuenten con póliza de responsabilidad civil, para eventualmente hacer frete a una demanda de este tipo. Pero eso no libera de la responsabilidad penal. Los delitos que se establecen en la nueva ley conversan con la serie de deberes fiduciarios y de lealtad que los directores tienen para con la sociedad”.
